Koku Parametresine İlişkin Danıştay Kararı
📜 Danıştay Karar Künyesi
13. Daire – 2022/3807 – 2024/2757 – 12.06.2024
🔎 Karar Özeti
Yüksek Mahkeme, depolama lisansı sahibi bir şirketin LPG numunesindeki koku parametresine ilişkin yapılan analiz sonucuna yönelik idari para cezasının hukuka uygun olduğunu belirtti; Yargılama sürecinde, alınan numunenin analizinin geçerli olduğu ve hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varıldı.
Karar İçeriği
T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2022/3807 Karar No:2024/2757 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yatırım Holding A.Ş. (E-Tebligat) (Eski Ünvan: … LPG Dağıtım Ticaret ve Sanayi A.Ş.) KARŞI TARAF (DAVALI/) : … VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Depolama lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 28/08/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde, tesisten alınan LPG otogaz numunesinin ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz sonucunda “koku” parametresi yönünden teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı at bendi uyarınca 250.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin 30/06/2021 tarih ve 10299-31 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; lisans sahiplerinin piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamak ile yükümlü olduğu, bu yükümlüğe aykırı davranılması durumunda ise lisans sahipleri hakkında idari para cezasının uygulanacağı, lisans sahibi davacının piyasa faaliyetlerinde, teknik düzenlemelere uygun LPG sağlamadığının, davacı şirkete ait tesiste gerçekleştirilen denetim esnasında alınan ve Türkiye Akreditasyon Kurumunca akredite edilen ODTÜ PAL tarafından yapılan analiz sonucunda hazırlanan analiz raporuyla sabit olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, 5307 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca davacı hakkında 250.000,00-TL idari para cezası uygulandığı dikkate alındığında, davalı idarece dava konusu işlemle davacı hakkında tesis edilen ilk işleme göre (339.814,00-TL) daha lehe olan düzenlemenin uygulanarak işlem tesis edildiği, davacı tarafından numunenin analizini yapan ODTÜ PAL’in akreditesinin bulunmadığı, dolayısıyla analiz ve raporunun geçersiz olduğu ileri sürülmüş ise de, ODTÜ PAL’in Sıvılaştırılmış Petrol Gazı (LPG) deney adı: LPG koku tayini konusunda TSE/TS 8038 akreditasyonun bulunduğu ve Türk Akreditasyon Kurumu’nun 09/05/2013 tarihli yazısında da TSE/TS 8038 standardından akredite edilmiş bir laboratuvarın ayrıca TS EN 589+A1’den akredite edilmesine gerek olmadığı yönündeki yazısı da dikkate alındığında, numunenin analizini yapan merkezin akreditasyonun bulunduğu anlaşıldığından, davacının bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi’nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle işlem tesis edilemeyeceği, idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, ihtisas gümrüklerinden alınan LPG’nin teknik düzenlemelere uygun olarak piyasaya sürülmesinin idarenin sorumluluğunda olduğu, ihtisas gümrüklerinden ithal edilen LPG’nin idarenin kusuru nedeniyle teknik düzenlemelere aykırı şekilde piyasaya sürüldüğü, ithal edilen LPG’lerin ihtisas gümrüklerinde kurulan laboratuvarlarında yapılan analiz sonucunun hukuka uygunluğunun karine olarak kabul edilmesi gerektiği, ön araştırma ve soruşturma yapılmadan işlem tesis edilemeyeceği, numunelerin analizlerinin TS EN 589 deney yöntemine göre yapılması gerektiği, TSE TS/8038 deney metodu ile TS EN 589 deney yöntemlerinin birbirinden farklı olduğu, işlem tarihi itibarıyla ODTÜ PAL’in akredite olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Depolama lisansı sahibi davacı şirkete ait tesiste 28/08/2012 tarihinde gerçekleştirilen denetimde alınan LPG numunesinin analizinin yapılması için ODTÜ PAL’e gönderilmiş, bahse konu numunenin analizi sonucunda düzenlenen …tarih ve … sayılı raporda numunenin “koku” parametresi yönünden TS EN 589 standardına uygun olmadığı tespit edilmiştir. Anılan rapor üzerine davalı idarece doğrudan savunma alınmak suretiyle 05/12/2013 tarih ve 4749-25 sayılı Kurul kararıyla 339.814,00-TL idari para cezası verilmiş, anılan Kurul kararına karşı açılan davada …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, lisans iptali ve müsadere işleminin iptaline, idari para cezası yönünden ise davanın reddine karar verilmiş, bahse konu kararın temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 25/11/2020 tarih ve E:2014/4386, K:2020/3298 sayılı kararıyla, lisans iptali yönünden kararın onanmasına, müsadere ve idari para cezası yönünden bozulmasına karar verilmiş, Mahkemece Dairemizin bozma kararına uyularak ön araştırma ve soruşturma yapılmadığı gerekçesiyle idari para cezası yönünden de işlemin iptaline karar verilmiştir. Bahse konu iptal kararı üzerine davalı idarece 20/05/2021 tarih ve 366 sayılı Soruşturma Raporu düzenlenmiş, anılan rapor yazılı savunma istem yazısı ile birlikte davacıya gönderilmiş, davacı tarafından yapılan yazılı savunmada ileri sürülen hususlar geçerli görülmeyerek 30/06/2021 tarih ve 10299-31 sayılı Kurul kararıyla idari para cezası verilmiştir. Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un “Bilgilerin toplanması, kayıt düzeni, denetim ve tebligat” başlıklı 12. maddesinde, piyasanın işleyişine ilişkin bilgileri derlemek amacıyla bildirim yükümlülüklerinin Kurumca belirleneceği, Kurum’un, bu Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü her türlü bilgiyi kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden isteyebileceği, görevlendirilen Kurum personelinin, piyasa tarafları ve/veya tesisleri nezdinde, defterler de dahil olmak üzere her türlü evrak, belge ve emtianın incelenmesi, suret veya numune alınması, konuyla ilgili yazılı veya sözlü açıklama istenmesi, gerekli tutanakların düzenlenmesi, tesislerin ve işletiminin incelenmesi konularında yetkili olduğu, Kurum’un, piyasa faaliyetlerini kendi personeli ile veya kamu kurum ve kuruluşları ile özel denetim kuruluşlarından hizmet alımı yoluyla denetime tâbi tutacağı, numunelerde yapılacak testlerde, alınan numunelerin laboratuvar analizi ile standarda uymadığı tespit edildiğinde, 16. madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 5307 sayılı Kanun’a dayanılarak hazırlanan ve sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usul ve esasların belirlendiği 05/06/2007 tarih ve 26543 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmelik’in “Analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar” başlıklı 6. maddesinde, LPG numune alma işleminin ve analizlerinin sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapılacağı, Gümrük Müsteşarlığınca belirlenen ihtisas gümrüklerinden yurt içine girişlerde, Kurumca belirlenen esaslara uygun olarak analizin yapılarak rapor düzenleneceği, bu raporların Kuruma ibraz edileceği, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin analizinin yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşları tarafından akredite edilmiş laboratuvarlarda yapılacağı, Rafinerici Lisansı sahiplerinin, piyasaya sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun LPG’yi arz etmekle yükümlü olduğu, Rafinerici Lisansı sahiplerinin ayrıca, dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yapılmış analizlerine ilişkin raporları dağıtıcı şirketlere ve Kurumca talep edildiği takdirde Kuruma vereceği, Dağıtıcı Lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelerin, bu standartlarda belirtilen analizlerini yapacağı ya da yaptıracağı, bu analizlere ilişkin raporları saklayacağı ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum’a vereceği, Kurum’un, denetim kapsamında ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler sonucunda, rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelere ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına karar vereceği, denetim ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler kapsamındaki tüm numune alma ve analiz işlemlerinin yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağı, yapılacak analiz ve testlerde, alınan numunelerin standartlara uygun olmadığı tespit edildiğinde Kanun’un 16. ve 17. maddelerinin uygulanacağı kuralı yer almaktadır. 29/04/2016 tarih ve 29698 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile Yönetmeliğin 6. maddesi değişikliğe uğramış olup, anılan maddede, LPG numune alma işleminin ve analizlerinin, sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun olarak yapılacağı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Müsteşarlığınca belirlenen ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde, Kurumca belirlenen esaslara uygun olarak analiz yapılarak rapor düzenleneceği ve bu raporların Kuruma ve ilgili ithalatçıya ibraz edileceği, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin analizinin, yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşları tarafından akredite edilmiş laboratuvarlarda yapılacağı, Rafinerici Lisansı sahiplerinin, piyasaya sırasıyla TS, EN ya da ISO standartlarına uygun LPG’yi arz edeceği, Rafinerici Lisansı sahiplerinin ayrıca, dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yapılmış analizlerine ilişkin raporları dağıtıcı şirketlere ve Kurumca talep edildiği takdirde Kuruma vereceği, Dağıtıcı Lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları dağıtıcılar arası ticaret kapsamında diğer dağıtıcılara, talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum’a vermekle yükümlü olduğu, Kurum’un, denetim kapsamında ya da ihbar ve şikâyetler üzerine yapılacak incelemeler sonucunda, rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına karar verebileceği, yapılacak analiz ve testlerde, alınan numunelerin standartlara uygun olmadığı tespit edildiğinde Kanun’un 16. ve 17. maddelerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının yurt içi ve yurt dışı kaynaklardan temin edilen sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG)’nın güvenli ve ekonomik olarak rekabet ortamı içerisinde kullanıcılara sunumuna ilişkin piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu; “Dayanak” başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, 02/03/2005 tarih ve 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu ve Elektrik Piyasası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanuna dayanılarak hazırlandığı; “Denetim yapan kurum personelinin yetkileri” başlıklı 7. maddesinde, denetim yapmakla görevlendirilen Kurum personelinin, görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya ve gerektiği takdirde bu tesis ve işletmeleri ihtar etmeye, geçici olarak mühürlemeye ve mühürleri kaldırmaya veya yetkilendirildiği takdirde faaliyetlerini geçici durdurmaya yetkili olduğu kuralları yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Davacı tarafından, dava ve temyiz dilekçesinde birçok iddiaya yer verilmekle birlikte, numunenin akredite edilmiş laboratuvar tarafından ve nihai tüketim noktasından alınmadığı (kolektör vanasından alındığı), soruşturma zamanaşımının dolmasından sonra işlem tesis edildiği yönündeki iddialarının Mahkemece karşılanmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaların açıklığı kavuşturulması gerekmektedir. Numunenin akredite edilmiş laboratuvar tarafından alınmadığı iddiasına ilişkin olarak; Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Düzenlemeler Hakkında Yönetmeliğin, sıvılaştırılmış petrol gazları (LPG) piyasasına ilişkin faaliyetlerin, bu faaliyetlerin yürütüldüğü tesislerin, donanımların ve piyasaya arz olunan ürünlerin teknik düzenlemelere ve standartlara uygunluğuna ilişkin usûl ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, “Analizler, analiz raporları ve yetkili laboratuvarlar” başlıklı 6. maddesinde, numune alma konusunda akredite laboratuvarlarının yetkili olduğu, bu Yönetmeliğin 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, fakat Kanun’un denetim ve bilgilerin toplanması başlıklı 12. maddesinde, numune alma konusunda Kurum personelinin yetkili olduğunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmeliğin 6. maddesindeki düzenlemenin de daha sonra yapılan değişiklik ile kaldırılarak numune alma işleminin akredite laboratuvarınca yapılacağı şartının kaldırıldığı görülmektedir. Öte yandan, denetimlerde uygulanacak usulleri düzenleyen 10/05/2006 tarih ve 26164 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin, piyasa faaliyetlerinin gözetimine, denetimine ve yaptırımların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlandığı, bu Yönetmeliğin de 5307 sayılı Kanun dayanak alınarak hazırlandığı, “Denetim yapan kurum personelinin yetkileri” başlıklı 7. maddesinde, denetlemekle görevlendirildiği tesis ve işletmeler ile piyasa faaliyetine konu olan her türlü emtiayı incelemeye, bu emtiadan numune almaya Kurum personelinin yetkili olduğu belirtilerek Kanunla paralel şekilde düzenleme yapıldığı görülmektedir. Aktarılan kurallardan, her iki Yönetmelikte ve Kanun’da aynı konuda farklı düzenlemelerin yer almasına dayalı olarak işlemin iptaline karar verilemeyeceği, yönetmeliklerin amaçları ve dayanak aldıkları kanundaki düzenlemelerin dikkate alınarak yorumlanması gerektiği, Kurum tarafından yapılan denetimlerin, 5307 sayılı Kanun’un 12. maddesi ve Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Yapılacak Denetimler İle Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapıldığı, anılan mevzuatta numune alma işlemlerinin Kurum’un ya kendi personeli ya da hizmet alımı yoluyla başka kurum ve kuruluşlarının personeli eliyle gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler karşısında Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkında Yönetmelik’in 6. maddesinin, numune alma işlemlerinde Kurum personelinin yetkili olduğuna dair düzenlemelerin bertaraf edilerek numune alma işleminin sadece akredite laboratuvarı eliyle yapılması gerektiği şeklinde yorumlanamayacağı, aksine bu maddenin istisnai bir düzenleme olduğu, söz konusu düzenlemenin, ihtisas gümrüklerinden yurtiçine girişlerde yapılan numune alma işlemlerinde, yurt içi rafinerilerde üretilen LPG numunelerinin numune alma işlemlerinde, rafinerici lisansı sahiplerinin dağıtıcı şirketlere ikmal ettikleri LPG’nin, ilgili standartlara uygun olarak yaptıracağı numune alma işlemlerinde uygulanacağı; dağıtıcı lisansı sahiplerinin, bayilerine ve müşterilerine sevk ettikleri ürünün cinsini temsil edebilecek şekilde ve sırasıyla TS, EN veya ISO standartlarına uygun olarak alınacak numunelere, bu standartlarda belirtilen analizleri yapmak ya da yaptırmak, bu analizlere ilişkin raporları saklamak ve bu raporları talep edildiği takdirde bayilerine ve Kurum’a vermekle yükümlü olduğu, bu kapsamda akredite laboratuvarına numune aldırmakla yükümlü olanların piyasaya arz ettiği ürünlere ilişkin olarak bir ihbar, şikâyet olduğunda ya da Kurumca yapılacak denetim neticesinde rafinerilerden, tüm dolum ve depolama tesislerinden, otogaz istasyonlarından, dökme LPG kullanıcılarının tesislerinden ya da LPG tüplerinden ilgili standartlara uygun olarak numune alınmasına ve bu numunelerle ilgili standartlara uygun analizlerin yapılmasına Kurum tarafından karar verileceği ve Kurum tarafından karar verilmesine özgü olarak numune alma ve analiz işlemleri yapılacaksa yurt içi ve yurt dışı akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş laboratuvarlar tarafından yapılacağına dair düzenlemeler olduğu ve somut olaya uygulanma kabiliyeti bulunmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaya itibar edilmemiştir. Numunenin nihai tüketim noktasından alınmadığı (kolektörden alındığı) iddiasına ilişkin olarak; Benzer uyuşmazlıkla ilgili Dairemizin 2018/3242 sayılı esasına kayıtlı dosyasında yapılan 19/12/2023 tarihli ara kararıyla ODTÜ PAL’den “1) Koku parametresinin teknik düzenlemelere uygunluğunun değerlendirilmesinde, kolektörün hangi vanasından numune alınmış olduğu hususunun önem arz edip etmediğinin, 2) Önem arz ediyorsa sadece koku parametresi yönünden mi değişiklik meydana geleceği, yoksa diğer parametreler yönünden de (buhar basıncı, sıcaklık vb.) değişiklik meydana gelip gelmeyeceği…” hususlarının sorulduğu, ara kararına verilen cevabi yazıda, “LPG numunesinin başka bir kolektör vanasından alınmış olması LPG numunesinin yalnızca buharlaşma kalıntısına etki edebilir. Numunenin alındığı kolektör vanasında kirlilik birikmesi durumunda, numunenin buharlaşma kalıntısı özelliği değişiklik gösterebilir ancak koku parametresinde bir değişiklik olmayacağı değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla numunenin kolektörden alınması halinde koku parametresinde herhangi bir değişiklik olmayacağı anlaşıldığından, anılan iddiaya itibar edilmemiştir. Soruşturma zamanaşımı süresinin dolmasından sonra işlem tesis edildiği iddiasına ilişkin olarak; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yüzbin Türk Lirası veya daha fazla idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, Danıştay’ın bu konuya ilişkin yerleşik içtihadına göre, zamanaşımı süresi geçirilmeden verilmiş bir idarî yaptırımın, idarî yargı yerince aynı konuda yeniden işlem tesisini gerektirecek biçimde iptali üzerine verilen idarî yaptırımlarda, zamanaşımı süresinin işletilmesinin mümkün olmadığı açık olduğundan, anılan iddiaya itibar edilmemiştir. Öte yandan, davacı tarafından ileri sürülen diğer iddialar yönünden Mahkemece yapılan değerlendirmelerde hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu itibarla, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi’nin … tarih ve E…, K:… sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA, 3. Temyiz posta giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı Kanun’un 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi’ne gönderilmesini teminen dosyanın …. İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 12/06/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Benzer bir uyuşmazlıkta Dairemizin 2018/1177 sayılı esasına kayıtlı dosyada verilen ara kararı ile; Türk Standartları Enstitüsü’nden; LPG depolama lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde alınan LPG otogaz numunesine ilişkin yapılan deney sonucu alınan analiz sonuçlarının elde edilmesinde, objektif kriterlere bağlı olmayan bir test metodunun kullanıldığı, 23 ppm kükürt oranına rağmen koku açısından geçerli bir analiz sonucuna ulaşılamadığı ileri sürüldüğünden; TS 2178 Petrol Ürünleri – Yakıtlar (Sınıf F) – Sıvılaştırılmış Petrol Gazları – Özellikler 5.3.9 Koku Tayini, “Tayin, TS 8038’e göre yapılır ve sonucun madde 4.2’ye uygun olup olmadığına bakılır.”, 4.2 Özellikler “Sıvılaştırılmış petrol gazlarının özellikleri Çizelge 1’e uygun olmalıdır.” açıklamasına, Çizelge 1’de ise Koku derece karşılığında en az 2 en çok 3 düzenlemesine yer verildiği, TS 8038 Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) – Kokulandırıcı Gazlar İçin Kılavuz Teknik Şartname’nin Ek-A Koku Şiddetinin Tayini’nin düzenlendiği, A.1 Giriş 2. paragrafta, “Kokulandırıcı derişimi daima insanın koku alma hissi ile ölçüldüğünden subjektif bir işlem olarak kabul edilir.” ifadesine yer verildiği, deneye katılan 3 değerlendirici (operatör) içerisinde koku şiddetini geçer seviyede raporlayan olmasına rağmen tüm değerlendirmecilerin raporladığı puanların ortalamasının alınarak “geçmez” sonucunun verilmesinin herhangi bir bilimsel kritere dayanıp dayanmadığı, ayrıca, dosyada yer alan ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi adına Prof. Dr. …, Prof. Dr. …, Yrd. Doç. Dr. … tarafından düzenlenen 30/10/2012 tarihli “LPG’de Koku Ölçümleri İle İlgili Rapor”un sonuç kısmında, kişilerin etil merkaptan ve diğer kükürt bileşiklerini koklamaları sonucu oluşabilecek sağlık sorunları da dikkate alınarak ve koku deneyinin kişinin algılama sınırına bağlı olduğu göz önüne alındığında, LPG içindeki kükürt bileşikleri ile koku algılama değerleri arasında görülen doğrudan bağlantı değerlendirilerek kişinin koku algısına bağlı olan koku testi yerine, -İzlenebilirliği ve tekrarlanabilirliği olan gaz kromatografi analizi ile kükürt bileşiklerinin belirlenmesi, -Toplam kükürt miktarının 10 ppm ve üzerinde olması ile kükürt kompozisyon durumunun değerlendirilmesi sonrasında koku deneyinin yapılmaması, -LPG karışım ve otogaz için toplam kükürt değerinin 10 ppm’den düşük olduğu ve kükürt bileşiklerinin tespit edilmediği numunelerde standartta belirtilen algılama derecesine bağlı koku testinin yapılması yönünde görüş sunulduğu, TS 2178 ve TSE/TS 8038 standartlarının revize edilmesi için TSE’ye yazı yazılmasına karar verildiği, Gelinen süreç içerisinde koku parametresine ilişkin objektif değerlendirme yapılmasını sağlayacak bir standart, teknik şartname ve deney yönteminin bulunup bulunmadığının ve ilgili standartlarda herhangi bir revize yapılıp yapılmadığının, deney sonucunun geçer ya da geçmez olduğunun ne şekilde belirleneceği hususunda deney yöntemi ve standardın ne şekilde olduğunun sorulmasına; Ortadoğu Teknik Üniversitesi Petrol Araştırma Merkezi’nden; 02/10/2012 tarihinde düzenlenen LPG (Karışım) Muayene Raporu’na (PAL-12-1657-5374-RI) konu değerlendiricilerin (operatörlerin) seçiminin ve deneyin nasıl yapıldığının, 14/08/2012 tarihi itibarıyla koku duyularını etkileyebilecek soğuk algınlığı (grip), alerjik hastalık veya diğer rahatsızlıklarının olmadığına dair bir sağlık raporu veya tespit ile birlikte LPG koku analizi konusunda değerlendirmeci (operatör) olabilmelerini sağlayacak herhangi bir sertifika veya eğitimlerinin bulunup bulunmadığının sorularak varsa bilgi ve belgelerin istenilmesine karar verilmiştir. Türk Standartları Enstitüsü’nün 30/07/2018 tarih ve 284724 sayılı yazısında, “Talebiniz bu alanda standart veya benzeri ilmi dokümanları hazırlamak ve Enstitümüz adına teknik görüşleri vermekle yetkili TK16 Petrol ve Petrol Ürünleri Teknik Komitesi tarafından değerlendirilmiş olup Komitenin görüşü aşağıda verilmiştir: TS 2178 standardı otogaz LPG’sini kapsamamakta olup, otogaz LPG’si dışında kalan diğer LPG’yi (evlerde, sanayide vb. kullanılan) kapsamaktadır. Dava konusu olan, otogaz olarak kullanılan LPG bir Avrupa standardı olan ve aynı zamanda Türk Standardı da olarak kabul edilmiş TS EN 589+A1 “Otomotiv yakıtları – LPG – Özellikler ve deney yöntemleri” standardı kapsamındadır. Bu sebeple değerlendirmelerin TS EN 589+A1 standardı çerçevesinde yapılması gerekir. Bununla birlikte, gerek TS 2178, gerekse TS EN 589+A1 standartları arasında LPG’deki koku özelliği ve deneyi açısından dikkate değer bir farklılık bulunmamaktadır. … Koku özelliğinin tespiti, özelliğin tanımında herhangi bir kimyasal bileşime veya maddeye atıf yapılmadığı için, objektif bir analiz yöntemine dayandırılmamış olup subjektif olarak değerlendirilebilecek koklama yoluyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama bu konuda geçerli olan Avrupa Standardında yer alan bir uygulamadır. Mevcut durumda otogaz LPG’sindeki koku özelliğinin tespiti için geliştirilmiş, objektif olarak nitelendirilebilecek başka bir deney yöntemi, teknik şartname veya standart yöntem bulunmamaktadır ve koku özelliği açısından ilgili standartlarda yürürlüğe girmiş herhangi bir revizyon söz konusu değildir.” ifadelerine yer verilmiştir. ODTÜ Petrol Araştırmaları Merkezi’nin… tarih ve … sayılı cevabi yazısında ise, koklama işlemine katılan personelin koku duyusunu etkileyebilecek rahatsızlığı olmamasına ve sigara içmeyen veya sigara içiyorsa deneyden en az 30 dakika öncesinde sigara içmemiş olmasına dikkat edildiği, numune analizlerinin yapıldığı tarihte koku deneyinin yapılma yöntemi üzerine eğitim veren bir kurumun bulunmadığı, deney yönteminin bu alanda teknik tecrübelerin kullanılması ve standart metodun okunup uygulanması şeklinde gerçekleştirildiği, bu nedenle deneye katılan personelin sahip olduğu bir sertifika bulunmadığı bildirilmiştir. Dairemizin söz konusu ara kararına ilgili kurumlar tarafından verilen cevaplar birlikte değerlendirildiğinde, koku parametresinin tespiti yönteminin objektif kriterlere dayalı olmadığı, subjektif bir şekilde deney grubunda yer alan kişilerin algı yeteneğine bağlı kılındığı ve o tarihte tek bir tespit hâlinde lisansın iptali ve idari para cezası gibi ekonomik açıdan ağır sonuçlar doğuran yaptırıma bağlandığı göz önünde tutularak, davacı hakkında ekonomik açıdan ağır sonuç doğuran işlem tesisinden önce yapılacak analizin daha objektif kriterlere bağlanarak gerçekleştirilmesi ve akredite laboratuvarlarca objektif kriterlere göre yapılacak analiz sonuçlarına göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, bu itibarla temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.Paylaş:
