Türk Hukuku’nda “Bilişim”

Türkiye; 1960 yılında Karayolları Genel Müdürlüğü’ne kurulan ilk bilgisayar sistemi ile bilgisayarla, Nisan 1993’te ise Orta Doğu Teknik Üniversitesi’nden yapılan 64 Kbps ölçekli ilk internet bağlantısı ile birlikte internetle tanışmıştır.[1]

Türk Hukuku mevzuatında “Bilişim” kavramının ilk olarak kullanılması, “1989 tarihli Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısında (m.342) bilişim alanının; bilgileri toplayıp depo ettikten sonra, bunları otomatik işleme tabi tutma sistemlerinden oluşan alan” olarak tarif edilmesidir.[2] Bilişim suçları kavramının Türk Ceza Kanunu’na girişi ise, eski 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yapılan 14.06.1991 tarihli 20901 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 3756 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile olmuştur. Bu düzenlemeyle, Türk Ceza Kanunu’na ilk kez “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı eklenmiştir.

Bütün bunların yanı sıra, Türk Hukukunda, “bilişim suçları” alanındaki en kapsamlı düzenleme, 6.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nda bulunan “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altındadır.

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”

Türk Hukukunda bilişim alanında yapılan ilk düzenlemeler “suç” mefhumu üzerine yoğunlaşmıştır. Buna rağmen, 4.5.2007 gün ve 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” sadece internet ortamında işlenen suçlarla ilgili düzenlemelere değil internet erişiminin kontrol altına alınmasını amaçlayarak, internet kullanıcılarının ve bu ortamda yayın yapan aktörlerin rollerini ve yasal yükümlülükleri ile ilgili düzenlemelere de yer vermiştir. Ayrıca bu kanun, Türk Hukukuna İnternet Hukuku bağlamında çok yeni kavramlar kazandırmıştır. Bu anlamda, 5651 sayılı Kanun’u Türk Hukukunda internet hukuku ile ilgili ilk düzenleme olarak nitelendirebiliriz.

Kavramlar

Kanunun[3] “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1.fıkrasının e,f,i ve m bentlerinde, kanunun gayesi olan internet aktörleri tanımlanmıştır. Buna göre;

• e) Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişileri,
• f) İçerik sağlayıcı: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri,
• i) Toplu kullanım sağlayıcı: Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayanı,
• m) Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri, … ifade eder.

Ne var ki; bilişim kavramının mevzuatımızda henüz taze sayılması ve bu konuda içtihatların henüz yetersiz olması nedeniyle, bu kavramların hukukçularımız tarafından anlaşılması hususunda güçlükler meydana gelmektedir. Somut olaylarda karşımıza çıkan internet aktörlerinin bu tanımlardan hangisinin kapsamına girdiğinin tespiti, bu çalışmanın amacını oluşturmaktadır.

Erişim Sağlayıcı

Uluslararası hukukta, Internet Service Provider – ISP (İnternet Servis Sağlayıcısı), kişilere ve şirketlere internete erişme servisi sağlayan kuruluşlardır. İnternet servis sağlayıcıları; ticari, topluluk tarafından sahip olunan, kâr amacı gütmeyen veya başka türlü özel olarak sahip olunan gibi çeşitli biçimlerde organize edilebilir.[4]

Her ne kadar 5651 sayılı Kanunun muhtelif kısımlarında erişim sağlayıcı yerine “İnternet Servis Sağlayıcı” ifadesi kullanılsa da Türk Hukukunda İnternet Servis Sağlayıcısı kavramı tanımlanmamıştır. 5651 sayılı Kanun, tam olarak aynı olmamakla birlikte bu kavram yerine erişim sağlayıcı kavramını tanımlamıştır. Buna göre Erişim Sağlayıcı, kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişilerdir.

Hem uluslararası hukuktaki hem de Türk Hukukundaki tanımlara bakıldığında, gerçekten de aynı şeylerin ifade edildiğini söylemek mümkündür. Öyle ki; Türk Hukukundaki tanımda geçen “her türlü gerçek veya tüzel kişi” ifadesi, uluslararası hukuktaki tanımda geçen “kâr amacı gütmeyen” ifadesini kapsamalıdır. Ancak; 5651 sayılı kanunun yürürlüğe girmesini takiben, kanunun uygulanmasına esas olarak yayınlanan yönetmeliklerden biri olan “Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” (24 Ekim 2007 ve 26680 sayılı Resmi Gazete) ile birlikte Erişim Sağlayıcı belgesi alımı için ticari işletme olma zorunluluğu getirilmiştir. [5] Dolayısıyla kamu kurum ve kuruluşları ile üniversiteler ve benzeri yerlerin erişim sağlayıcı olması gibi bir durum söz konusu değildir.

5651 sayılı Kanunla birlikte, bir gerçek veya tüzel kişinin Erişim Sağlayıcı olarak faaliyette bulunabilmesi “Erişim Sağlayıcıları Birliği”‘ne üye olmasına bağlanmıştır. (m.6/A-(10)) Bu durumda, internet ortamında karşımıza çıkan bir aktörün, erişim sağlayıcı olup olmadığını bilebilmemiz için mevzuata göre yayınlanan “Erişim Sağlayıcı Listesi”‘ne[6] göz atmamız yeterli olacaktır.

İçerik Sağlayıcı

5651 sayılı Kanuna göre İçerik Sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Buna göre, bir internet sitesine sahip olan herkes içerik sağlayıcı olarak kabul edilebilecektir. Ancak bir internet sitesindeki her içerik bakımından o internet sitesinin sahibini içerik sağlayıcı olarak nitelendiremeyebiliriz.

Bir internet sitesinde hangi içerik bakımından kimin içerik sağlayıcısı olduğunu tespit edebilmek için, internet sitesi türlerini kavrayabilmek kaçınılmazdır. İnternet sitelerini, kullanılan teknoloji bakımından statik ve dinamik olarak 2’ye ayırmak mantıklı olacaktır.

İçeriği, internet sitesinin sahibi tarafından kuruluş&tasarım aşamasında oluşturulan,  daha sonra düzenlenmeyen -düzenlense dâhi tekrar yayınlama gerektiren- internet siteleri, statik internet siteleridir. Kurumsal tanıtım sağlayan firma siteleri, portföy sitesi, içeriği güncellenmeyen bireysel internet siteleri bu tür sitelere örnektir. Bu tür sitelerde, içerik oluşturma ve düzenleme yetkisi tek kişi üzerinde olduğu için bu kişiler salt içerik sağlayıcı olarak kabul edilecektir.

İçeriği, sürekli güncellenebilir bir yapıda olan, birden fazla kişinin içerik oluşturma ve düzenleme yetkisine sahip olduğu interaktif internet siteleri, dinamik internet siteleridir. Bloglar, haber siteleri, sosyal medya siteleri, sözlük siteleri bu tür sitelere örnektir. Bu tür sitelerde genellikle içerik oluşturma ve düzenleme yetkisi bir çok kullanıcıya tanınmıştır. Bu durumda kimin, hangi içerik bakımından içerik sağlayıcı olacağı Türk Hukuku mevzuatında düzenlenmemiştir. Buna rağmen, kanun maddesini geniş yorumlayacak olursak, bir kullanıcı oluşturduğu içerikle sınırlı olmak koşuluyla, internet sitesinin sahibi olmasa dâhi içerik sağlayıcı kabul edilebilecektir. Bu durumda o içerik bakımından internet sitesinin sahibini içerik sağlayıcı olarak sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Buna göre, sözlüklere “entry” giren sözlük üyesi, sosyal medyada herhangi bir içerik paylaşan kullanıcı veya bir blog yazısına yorum yapan kullanıcı oluşturduklar içerikler bakımından içerik sağlayıcı olacaklardır. Ancak bir gazetenin internet sitesine veya haber sitesine haber girmek amacıyla içerik oluşturan, hatta ortak içerik oluşturan editör, muhabir, fotoğrafçı veya tasarımcının mı yoksa aralarında işçi-işveren ilişkisinin bulunduğu ve adına içerik oluşturulan gazetenin genel yayın yönetmeninin mi içerik sağlayıcı kabul edileceği konusunda bir şey söylemek, mevcut mevzuata göre mümkün değildir.

Yer Sağlayıcı

5651 sayılı Kanuna göre Yer Sağlayıcı, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişilerdir. Buna göre, internet sitesine ait dosyaları barındıran ve bu verilerin kullanıcılara sunulmasını sağlayan Hosting[7] firmaları yer sağlayıcı olarak kabul edilecektir. Bununla birlikte, yer sağlayıcı olarak;

• Hosting firmaları(sunucu barındırma dâhil),
• Kişisel olarak hosting hizmeti veren gerçek kişiler (sunucu barındırma
  dahil),
• Başka kullanıcılara yer sağlama hizmeti vermese dahi, İnternet ortamındaki
  kişisel ya da kurumsal yayınını kendi sisteminde barındıranlar
  sayılabilir. [8]

Türk Hukukunda bu kavramın geniş yorumlanmasından dolayı, yukarıda bahsettiğimiz dinamik internet sitelerinde, site sahibi dışındaki şahıslar tarafından oluşturulan içerikler bakımından site sahibi yer sağlayıcı olarak nitelendirilmektedir. Öyle ki, haber sitesindeki bir habere yapılan yorum bakımından yorum sahibi içerik sağlayıcı, haber sitesinin genel yayın yönetmeni ise yer sağlayıcı rolündedir. Aynı zamanda, sosyal medya sitesi hizmeti sunan sosyal medya şirketi, bünyesinde yapılan paylaşımlar bakımından yer sağlayıcıdır. Bununla birlikte, bir blog yayıncısı (blogger), blogunda yazdığı yazılar (oluşturduğu içerikler) bakımından içerik sağlayıcı konumundayken bir yazısına yapılan yorum bakımından ise yer sağlayıcı rolündedir.

Toplu Kullanım Sağlayıcı

İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcılar, “İnternet toplu kullanım sağlayıcı” ve “Ticari amaçla İnternet toplu kullanım sağlayıcı” olmak üzere ikiye ayrılmaktadırlar.

İnternet toplu kullanım sağlayıcı

01.11.2007 tarihli Yönetmeliğin[9] “Tanımlar” başlıklı 3 ncü maddesinin (g) bendine göre, “İnternet toplu kullanım sağlayıcı: Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre İnternet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişileri”, ifade eder.  Buna göre kişilerin internet ortamının kullanımını sağlayan gerçek ve tüzel kişiler toplu kullanım sağlayıcılarıdır. Örneğin, çalışanlarına internet kullanım olanağı sağlayan işyerleri, kamu kurum ve kuruluşları toplu kullanım sağlayıcılarıdır.

Burada tartışılması gereken husus, evlerde kullanılan Wi-Fi özellikli modemler sebebiyle internet hattı sahibinin toplu kullanım sağlayıcı olup olmayacağıdır. Kanaatimizce, evde birden fazla internet ortamına bağlanan cihaz (bilgisayar,telefon,vs.) olsa dâhi yalnızca ev halkının kullanımına tahsis edilen internet ağı nedeniyle hat sahibi toplu kullanım sağlayıcı sayılmamalıdır. Ancak, sürekli olarak, Wi-Fi güvenlik şifresini paylaşmak yoluyla komşularına internet kullanım olanağı sağlayan internet hattı sahibi, internet toplu kullanım sağlayıcı olarak kabul edilmelidir.

Ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcı

01.11.2007 tarihli Yönetmeliğin[9] “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (l) bendine göre, Ticari amaçla İnternet toplu kullanım sağlayıcı: “İnternet salonu ve benzeri umuma açık yerlerde belirli bir ücret karşılığı İnternet toplu kullanım sağlayıcılığı hizmeti veren veya bununla beraber bilgisayarlarda bilgi ve beceri artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki oyunların oynatılmasına imkân sağlayan gerçek ve tüzel kişileri,” ifade eder.

Yine aynı yerde geçen ve ticari amaçla İnternet toplu kullanım sağlayıcılar için bilinmesi gereken bir tanım olan,
İşyeri: “Ticari amaçla İnternet toplu kullanım sağlayıcı olarak faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişiler tarafından açılan ve işletilen umuma açık yeri,” ifade eder.
Ayrıca bu tanımda geçen kavramlar 14.07.1934 tarihli 2559 sayılı Polis Vazife Ve Selahiyet Kanunu‟nun 7 nci maddesinin birinci maddesine göre;
Umuma açık yer: “Kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; İnternet kafeler ve benzeri yerler umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır. Sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarında, birinci fıkrada belirtilen faaliyetlerin icrası durumunda, bu yerler de umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılır.” ifade eder.

Buna göre “internet kafeler”, hiç tartışmasızdır ki ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcıdır.

Burada tartışılması gereken husus; ücret almasa dâhi müşterilerine internet ortamı kullanım olanağı sağlayan işletmelerin ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcı rolünde olup olmadığıdır. Örneğin, ücretsiz internet erişim hizmeti sunan Alışveriş Merkezleri, kafeteryalar, restoranlar. Kanaatimizce bu tür işletmeler, nakdi ücret almasalar bile ticari kaygı ile ücretsiz internet erişim hizmeti sundukları için ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcı rolündedirler.

Sonuç

5651 sayılı Kanun, hayatımızın ayrılmaz bir parçası haline gelen İnternet kullanımı ile ilgili olarak, İnternet ortamındaki bütün aktörleri (erişim, yer, içerik, toplu kullanım sağlayıcı) yakından ilgilendiren yükümlülükler getirmiştir. Bu yükümlülükler sebebiyle doğan uyuşmazlıklarda hangi sıfatı nedeniyle kime başvurabileceğimizi tespit etmek için öncelikle bu kavramları idrak etmek zaruriyet arz etmektedir.

Av. Yusuf Enes ARSLAN

---

Kaynakça

[1]http://www.ktuvakfi.org.tr/bilgisayarin-turkiye-oykusu–/
[2]Apaydın, Cengiz (Ocak 2016). “Bilişim Sistemine Girme Suçu (Pertaining to Access to IT Systems)”. TAAD. Yıl:7, Sayı:24 : 248
[3]4.5.2007 tarih ve 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”
[4]Cheng, Hsing Kenneth. Dogan, Kutsal. Elnicki, Richard A. Information Technology and Management (Pricing and capacity decisions for non-profit internet service providers) Nisan 2006, Sayı 7, Konu 2 : 91–107
[5]24 Ekim 2007 tarihli ve 26680 sayılı “Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”, m.5
[6]www.tib.gov.tr/dokuman/ES_listesi.html
[7]https://tr.wikipedia.org/wiki/Bar%C4%B1nd%C4%B1rma_hizmeti
[8]Durnagöl, Yasemin (Ocak 2011). “5651 Sayılı Kanun Kapsamında İnternet Aktörlerine Getirilen Yükümlülükler İle İdari Ve Cezai Yaptırımlar”. TAAD. Yıl:2, Sayı:4 : 393
[9]1 Kasım 2007 tarih ve 26687 sayılı “İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik”